Indecopi suspende DS 001 2022 TR

 Tercerización laboral

 Indecopi suspende la  aplicación de las medidas dispuestas por el  D.S. 001-2022-TR  

Como se recuerda el D.S. 001-2022-TR modificó el Rgto. de la Ley 29245 y del D.Leg. 1038 (servicios de tercerización). Entre otros cambios dispuso la prohibición de tercerizar actividades que formaran parte del “núcleo del negocio” de la empresa  usuaria. 

Asimismo estableció que el incumplimiento de lo señalado constituía un supuesto de desnaturalización de la tercerización.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, a través de la Res. 179-2022/CEB-INDECOPI (de 20-5-22) ha admitido a trámite una denuncia contra el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), debido a que el D.S. 001-2022-TR habría impuesto las siguientes barreras burocráticas, presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad:

- La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del art. 2 del D.S. 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley 29245 y del D.Leg. 1038, modificado por el D.S. 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo de art. 1 de la misma norma. 

- La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el lit. b) del art. 5 del D.S. 006-2008-TR, modificado por el D.S. 001-2022-TR. 

En el caso, la empresadenunciante solicitó el otorgamiento de una medida cautelar a efectos de suspender la aplicación del D.S. 001-2022-TR y que el ministerio no efectuara actuaciones tendientes a exigir su cumplimiento. A tal fin el Indecopi verificó si las medidas cuestionadas cumplían los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar conforme al art. 24 (1) del D.Leg. 1256. 

Analizó dos elementos: La verosimilitud del carácter ilegal de las medidas y la irreparabilidad del daño generado por ellas.

Con relación a la “Verosimilitud del carácter ilegal  de la medida” el denunciante señaló que las medidas no superaban el análisis de legalidad de forma, pues el MTPE no siguió los procedimientos  y/o formalidades para la emisión o publicación de normas legales.

 Agregó que el MTPE había incumplido el art. 14 (nums. 3 (inc. 3.22 ) y 14.13) del D.S. 001-2009-JUS al no publicar el proyecto del D.S. 001-2022-TR en el diario oficial El Peruano, los portales del Ministerio u otros medios. Precisó que debió justificar el motivo por el cual la publicación del proyecto era impracticable, innecesaria o contraria a la seguridad o al interés público.

Al respecto, la Comisión declaró lo siguiente: “El D.S. 001-2022-TR constituye una norma legal de  carácter general que se encontraría dentro de la esfera de aplicación de las disposiciones del D.S. 001-2009-JUS; por ende, requería de modo previo el cumplimiento de la formalidad de la publicación del proyecto normativo antes de la entrada en  vigencia de la norma como tal.

 Por otro lado, no se advierte alguna justificación que diera cuenta de los motivos por los cuales el Ministerio consideró que la mencionada norma se encontraba dentro de los  supuestos de exoneración de publicación del proyecto normativo de acuerdo a lo establecido en el num. 3) del art. 14 del D.S. 001-2009-JUS”

Con relación al segundo requisito (irreparabilidad del daño) el denunciante señaló que las medidas cuestionadas debían ser inaplicadas a la brevedad a fin de no afectar su permanencia en el mercado. 

Precisó que su cumplimiento le traería las siguientes consecuencias: 

- El impedimento de continuar y cumplir sus obligaciones contractuales y

- La necesidad de renegociar los contratos con sus clientes, de reformular su esquema de contratación laboral y reevaluar la conveniencia de permanecer o no en el mercado o el sector al que pertenecía (minería).

La Comisión señaló que, si bien la Disposición Única del D.S. 001-2022-TR estableció un plazo de adecuación, aún existía un riesgo de que el denunciante no pudiera continuar sus actividades.

Finalmente, la resolución otorgó la medida cautelar solicitada y dispuso que el MTPE y la Sunafil se abstuvieran de exigir al denunciante el cumplimiento de las medidas objeto de controversia. 

Asimismo, incorporó al proceso como tercero interesado a la Sunafil a efectos de que junto con el MTPE formule sus descargos (en el plazo de 5 días hábiles de notificada la resolución).

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1. De acuerdo con el art. 24 del D.Leg. 1256, “Para dictar una medida cautelar, la Comisión, su Secretaría Técnica o la Sala, de ser el caso, debe verificar la existencia concurrente de:…1. La barrera burocrática que se pretende inaplicar… 2. La verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática…3. La posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante”.

2. El inc. 3.2) del num. 3) del art. 14 del D.S 001-2009-JUS prevé que se exceptúa la publicación de los proyectos de normas de carácter general cuando la entidad por razones debidamente fundamentadas en el proyecto de norma considere que la prepublicación de la norma es impracticable, innecesaria o contraria a la seguridad o al interés público. 

3. El num. 14.1) del citado artículo establece que las entidades públicas dispondrán la publicación de los proyectos de normas de carácter general que sean de su competencia en el diario oficial El Peruano, en sus portales electrónicos o mediante cualquier otro medio, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia, salvo casos excepcionales. Dichas entidades permitirán que las personas interesadas formulen comentarios sobre las mismas propuestas.