La simulación laboral en una tercerización: Los lndicios.

 

Cuando se pierde de vista la línea entre coordinación y subordinación, la tercerización se convierte en una relación laboral encubierta.  Fuente : Casación Laboral 24296-2024 Lima

Primacía de la realidad.. No importa qué se diga en el contrato. Si en los hechos hay subordinación, hay relación laboral.

Del caso : Un trabajador pasó por diversas empresas contratistas a lo largo de casi 40 años.

En Poder Judicial   Lo que determinó la Corte Suprema  fue que la empresa principal nunca dejó de tener el control.

Por lo que se declaró desnaturalizada la tercerización y ordenó a una empresa pagar más de S/ 800,000 en utilidades atrasadas.

Los motivos..Estas fueron las razones que llevaron a la Corte Suprema a declarar la desnaturalización de la tercerización :

1. Evaluación directa del personal por parte de la empresa principal.

2. Sugerencia de remuneraciones y condiciones laborales para trabajadores del tercero.

3. Impartición de instrucciones operativas (metas, rutas, clientes, etc.).

4. Control sobre el desempeño y resultados del personal tercerizado.

5. Falta de autonomía real del tercero en la gestión empresarial y laboral.

6. Cesión de actividades principales bajo contratos civiles simulados (como distribución, comisión mercantil, comodato).

7. Integración del trabajador a la estructura de mando de la empresa principal.

Puede leer la Casación completa en el adjunto.

https://drive.google.com/file/d/1XaR_vJkRmp5DdTRRo3VxXaj5o8eqTjoT/view?usp=drivesdk

Desnaturalización tercerización

 

¿Cuándo un contrato de tercerización celebrado entre la empresa principal y el contratista, se convierte en medio probatorio para desnaturalizar una relación laboral de tercerización?

En el sector minero, los contratos de tercerización son ampliamente utilizados.

Sin embargo, su mala estructuración o ejecución puede generar la desnaturalización del vínculo y convertir al trabajador del contratista en trabajador directo de la empresa principal.

Un  caso  :  Trabajador minero demandó la desnaturalización de la tercerización y solicitó reconocimiento como trabajador directo de la empresa minera principal.

En Poder Judicial..

En primera instancia, el trabajador ganó.

En segunda instancia, perdió.

Finalmente, la Corte Suprema revocó la sentencia de vista y estimó la demanda del trabajador.

Criterio jurisprudencial aplicado La Corte Suprema recordó que la tercerización es válida solo si la empresa contratista:

1 Asume el servicio por su cuenta y riesgo.

2 Cuenta con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales.

3 Es responsable por el resultado de la actividad.

4 Ejerce subordinación exclusiva sobre sus trabajadores.

Si estos elementos se ven afectados, la tercerización pierde autonomía y existe simple provisión de personal, lo cual constituye desnaturalización.

¿Qué encontró la Corte Suprema en este caso? Tras revisar el contrato de tercerización y la actuación real de las partes, la Corte observó injerencia directa de la empresa minera principal sobre:

1 Selección del personal  La minera principal definía el perfil del residente jefe de obra.

2 La contratista no podía elegir libremente a su propio personal clave.

3.Administración de planillas  La contratista debía contratar a un consultor de planillas aprobado por la minera principal.

4 La minera exigía exhibición de planillas electrónicas, liquidaciones y pagos.

5.Dirección de la actividad Existía comunicación obligatoria hacia la minerasobre sanciones y medidas disciplinarias aplicadas a los trabajadores.

6.El trabajador recibió una carta de reconocimiento por su participación en un proyecto que permitió certificaciones ISO y OHSAS a la minera, evidenciando integración funcional.

7.Inclusión en la planilla de la empresa principal  : En audiencia, se reconoció que el trabajador figuraba en la planilla de la empresa minera desde julio de 2018.

Fuente: 

CASACIÓN LABORAL N.º 33169-2022 - LIMA

https://drive.google.com/file/d/1q4_PffzkJkoFazvQYuqpWMyH3E82-ut8/view?usp=drivesdk

Motivos desnaturalización de tercerización.

 

Mediante la CASACIÓN LABORAL N.° 108-2022 LIMA, de fecha 6 de junio de 2024, (pub. separata El Peruano 2.5.2025), la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República nos recuerda:

Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización, tienen que presentarse en forma conjunta los 04 requisitos del primer párrafo del artículo 2 de la Ley nro. 29245.

Esto es, que: i) la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo;

 ii) cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 

iii) sea responsable por los resultados de sus actividades; y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

→Deben evaluarse otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal: la separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa; la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; y, la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la empresa principal, y similares.

Resulta ser razonable que las empresas contratistas puedan usar equipos o herramientas que no sean de su propiedad, por cuanto éstos forman parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le ha entregado para su operación integral, máxime, si no se ha demostrado en el proceso que los bienes otorgados se hayan encontrado bajo la administración directa de la empresa usuaria o que no formen parte componente o vinculada directamente a la actividad que se le haya entregado para su operación integral.

CAS 108-2022 LIMA TERCERIZACION

Descargar aqui en pdf

https://drive.google.com/file/d/1Mw_ENTS4nO8OHvSKjER15V7WFTDmNHyO/view?usp=drivesdk

Desnaturalización de la tercerización

 

Por otorgar beneficios y entregar fotocheck al personal tercerizado acreditó la relación laboral 

Fuente :Cas. Lab. 00794-2024, Lima

Tercerización. . Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras.

Siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo.

Cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

Sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación, siendo el elemento determinante la autonomía

Ausencia  de autonomía.. Con respecto a la ausencia de autonomía empresarial de las empresas tercerizadoras, se puede indicar el hecho probado,  que la empresa principal por voluntad propia pactó y otorgó beneficios a trabajadores de empresas contratistas.

Sobre este extremo, es oportuno citar el acuerdo de partes ,en el cual la Empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y el Sindicato Único de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de las Empresas Especializadas, Contratistas y de la Usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada acuerdan, entre otros, lo siguiente: 

“(…) Duvaz asignará un bono por permanencia de (S/. 500) soles a los colaboradores de las empresas contratistas, la misma que se desembolsará el (..)  la cual estará en función de los días efectivamente trabajados en el año (..) , licencias sindicales y descansos médicos según norma, con la finalidad de seguir manteniendo la armonía laboral durante el año (..)

Fotocheck .. Asimismo, es preciso mencionar que de la revisión de documentos se observan 02 fotocheck que contiene el logo de la empresa principal y la firma y sello del Gerente de Seguridad de dicha empresa, donde se expresa que la fecha de ingreso fue el once de abril de dos mil trece, fecha de expedición el uno de enero de dos mil diecisiete y fecha de vencimiento el treinta y uno de diciembre de dos mil diecisiete (fojas treinta y tres). 

Asimismo, se observa otro fotocheck ,cuya fecha de emisión es el diez de enero de dos mil diecisiete y fecha de caducidad es el nueve de enero de dos mil dieciocho y contiene una serie de recomendaciones en la forma de prestación del servicio del actor para desempeñar el cargo de “maestro perforista”. 

Cabe precisar que se constata que dichos documentales no implican una prestación de servicios eventual, ya que, por el contrario, se entrega los fotocheck por periodos anuales. 

De lo referido en párrafos anteriores, se puede presumir que el demandante no necesariamente se encontraba bajo exclusiva subordinación de la empresa tercerizadora

Por consiguiente, ha quedado establecido que los servicios realizados por la empresa tercerizadora Cuprita J.P. Sociedad Anónima Cerrada no han sido prestados con plena autonomía empresarial, lo que conlleva a considerar que el presente caso en concreto se trata de una simple provisión de personal; quedando acreditado que ha existido desnaturalización en los contratos de tercerización suscritos por las codemandadas. 

En ese sentido, de acuerdo al análisis desarrollado en los considerandos precedentes, debe reconocerse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Prohibición Tércerizacion laboral servicios de limpieza pública

 

TC declara inconstitucional Ley que prohibe la tercerización laboral de los servicios de limpieza pública 

Fuente : Exp. 00006-2023-PI/TC]

En el presente caso, este Tribunal advierte que la norma sometida a control se refiere a funciones específicas que corresponden a los gobiernos locales y que, además, tienen incidencia en la esfera jurídica de los derechos laborales de los obreros municipales .

La Libertad  de contratación.. Debe recordarse que la libertad de contratación no garantiza la posibilidad de celebrar cualquier tipo de contrato, ni que se pueda contratar en todo tipo de ámbito o materia 

Se deben observar los límites que impongan las leyes, de conformidad con el marco establecido por la Constitución.

Por ello, no se aprecia que tales disposiciones impidan, obstaculicen o menoscaben la facultad de autodeterminación de las empresas tercerizadoras o de intermediación laboral para celebrar un contrato o para decidir, de común acuerdo, la materia del mismo puesto que aquellas no alcanzan al ámbito de las relaciones entre privados. 

El ámbito público.. Solamente alcanzan al ámbito público por tratarse de regulación de las actuaciones de los gobiernos locales. 

Y si bien tales medidas tendrán cierta repercusión en el ámbito de las referidas empresas tercerizadoras o de intermediación laboral, porque la prohibición que establece la ley impugnada les impide celebrar estos contratos con los gobiernos locales respecto de los obreros municipales, lo cierto es que la facultad de celebración de contratos o de decidir su objeto no es ilimitada, sino que encuentra límites en la ley.

Por tales consideraciones corresponde desestimar la demanda en el referido extremo.

Libertad de empresa ... Por otra parte, los demandantes también aducen que la ley impugnada vulnera la libertad de empresa, reconocida en el artículo 59 de la Norma Fundamental

Dicha libertad consiste en la “facultad de elegir la organización y el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios"

 La libertad de empresa se ejerce en el marco de la economía social de mercado, régimen este último que constituye el fundamento de su actuación como también impone los límites a su ejercicio

Desnaturalización de Tercerización

 

Los contratos de tercerización laboral se desnaturalizan, entre otros motivos, cuando la empresa usuaria determina y fiscaliza el horario y jornada de trabajo del personal de la empresa contratista, o cuando esta empresa no se hace cargo de una parte integral del proceso productivo conforme al artículo 3° de la Ley N° 29245, que detalla los casos de tercerización de servicios.

Fuente  : Casación Laboral Nº 3104-2021 La Libertad,  por su Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria

Del caso  : Se declara infundado un recurso de casación interpuesto por una empresa azucarera dentro de un proceso ordinario de desnaturalización de contratos de tercerización y otros.

 Un trabajador interpone una demanda para que se declare el reconocimiento de su supuesto vínculo laboral con contrato de trabajo a plazo indeterminado y la reposición por despido incausado, con el pago de costas del proceso y el reconocimiento de honorarios profesionales, debido a la desnaturalización de una serie de contratos de tercerización suscritos.

Poder Judicial  El juzgado de trabajo correspondiente declaró fundada la demanda y en apelación la sala laboral competente confirmó esa sentencia de primera instancia judicial.

Recurso de Casación.. Ante ello, la empresa azucarera demandada interpuso recurso de casación, alegando que el colegiado superior al emitir su sentencia incurrió en infracción normativa de los artículos 2°, 3° y 4° de la Ley Nº 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerización, y en inaplicación del artículo 5° de dicha ley y de los artículos 3° y 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

Decisión Al conocer el caso en casación, la sala suprema advierte que doctrinariamente la tercerización es conocida como outsourcing, definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero.

Esta desvinculación, añade, no es solo de mano de obra, sino que también se consolida en un servicio integral.

Así,  para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización tienen que presentarse en forma conjunta los 04 requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245.

Estos son:

1. Que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 

2. Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 

3. Que sea responsable por los resultados de sus actividades; y 4. Que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.

Asimismo, la sala considera que se debe analizar la existencia de autonomía empresarial, la pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital y retribución por obra o servicio; teniendo en cuenta la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora en sintonía con el artículo 4° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

A tono con lo expuesto y luego del análisis correspondiente de las pruebas aportadas al proceso, en el caso materia de la casación el supremo tribunal considera que no concurren los requisitos para determinar la validez de los contratos de tercerización, pues se hallaron rasgos de subordinación. 

Toda vez que se constató que la empresa azucarera usuaria demandada es la que dirige la forma de trabajo y supervisión de los trabajadores de la empresa locadora, acreditándose que en realidad la supervisión y control desplegado están a cargo del personal de la empresa usuaria y no así de la empresa tercerizadora.

Así, la sala suprema advierte que no existió autonomía empresarial para la prestación del servicio contratado, ya que la empresa demandada que interpuso la casación era la que dirigía y organizaba esta, determinando por ende que se trataba de una simple provisión de personal.

Además, está comprobado que la empresa tercerizadora no se ocupa de una parte integral del proceso productivo de la caña de azúcar, que en este caso es el proceso integral de cosecha, sino solo de la actividad de limpieza de campo (repique), funciones que ejerció el demandante en su momento, detalla el supremo tribunal.

Se  determina, entonces  que en este caso no se cumple con el artículo 3° de la Ley N° 29245, y con ello declara infundado el mencionado recurso de casación.

Alcance de la transacción extrajudicial en la tercerización laboral

 

Casación Laboral Nº 01216-2021 Lima

El demandante solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la empresa principal, alegando que la tercerización se encontraba desnaturalizada.

No obstante, previamente celebró una transacción extrajudicial con la empresa tercerizadora, aceptando el pago de una indemnización única y total por cualquier expectativa derivada de la relación laboral que existía entre las partes. Ello conllevó a que el juzgado declare fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción, lo que fue confirmado por la Sala Superior.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación postulado por el demandante, considerando que la transacción abarca el mismo objeto.

Empresa principal interviene Negociación Colectiva de contratista

 Tercerización: 

Desnaturalización 

La intervención de la empresa principal en las negociaciones colectivas de las empresas contratistas , ¿ desnaturaliza la tercerización  ?

Fuente:  Cas. Lab. 33874-2019, Lima de 1-8-22(Segunda Sala de Derecho Constitucional y  Social Transitoria de la Corte Suprema)

La duda :  ¿El contrato de  tercerización se desnaturaliza si la empresa principal interviene en las negociaciones colectivas realizadas por sus empresas contratistas?

Fallo: Sí. 

Un indicio de ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora sería el hecho de que la empresa principal por voluntad propia pacte y otorgue beneficios a los trabajadores de la primera (empresa tercerizadora). 

La intervención de la principal en las negociaciones colectivas de las empresas contratistas permite concluir que dichas empresas no gozan de plena independencia.

 Si bien ello de manera expresa no constituye una causal de desnaturalización de los contratos de tercerización permite concluir que, en base al principio de primacía de la realidad, la  relación laboral del trabajador de la empresa tercerizadora se materializó directamente con la  empresa principal y el contrato de tercerización se trató de una simple provisión de personal.

Causas desnaturalización ¿ Todas o una ?

 Tercerizacion

Desnaturalizacion 

Causas 

Configuración de la desnaturalización del  contrato de tercerización .

Fuente : Cas. Lab. 14770-2019, La Libertad de 31-8-22(Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema)

Lo que dice la legislación laboral : De acuerdo con el art. 5 de la Ley 29245 . Se produce la desnaturalización de la tercerización: a) en caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los arts. 2 y 3 de la Ley y 4 del reglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora, b) cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal y c) en caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el  plazo al que se refiere el último párrafo del art. 9 del reglamento, cuando se produce la cancelación del registro. 

La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado desde el momento en que se produce la misma. 

La duda : Para que se produzca la desnaturalización de la tercerización ¿es necesario que concurran de manera conjunta todos los supuestos señalados en la Ley 29245 y su  reglamento?

Fallo: No. Aplicando el método de interpretación sistemático por ubicación de la norma, la correcta interpretación del art. 5 de la Ley 29245, en concordancia con los arts. 4° y 5° de su reglamento (D.S. 006-2008-TR) es la siguiente: “Para que se produzca la desnaturalización del contrato de tercerización laboral no es necesario que los supuestos que contiene la norma legal se den de forma conjunta, es decir, la comprobación de la falta de requisitos de validez de la tercerización de servicios, la continuidad del desplazamiento a la empresa principal, la existencia de una relación laboral entre el desplazado y la empresa tercerizadora, entre otros; basta con que se demuestre en cada caso concreto la existencia de indicios o supuestos suficientes de una tercerización desnaturalizada”.

Así, por ejemplo, los contratos de tercerización laboral se desnaturalizan, entre otros motivos, cuando la empresa usuaria determina y fiscaliza el  horario y jornada de trabajo del personal de la empresa contratista o cuando esta empresa no se hace cargo de una parte integral del proceso productivo conforme al art. 3 de la Ley 29245.