Tercerización laboral
Concepto
¿Qué es la tercerización laboral?
Fuente : Cas. Lab. 779-2016, Del Santa
En nuestro ordenamiento laboral, se entiende la tercerización como la contratación de empresas para que presten servicios o ejecuten obras, siempre que aquellas asuman los servicios de manera integral y sean prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Entre sus elementos característicos tenemos: la pluralidad de clientes, el uso de equipos, la inversión de capital, etc.[1]
Así también, es una manifestación de la descentralización productiva, siendo una figura jurídica relevante por su amplia utilización por parte de las empresas, permitiendo que estas se vinculen jurídicamente a efectos que una de ellas delegue una o más partes de su unidad productiva o de servicios, a otra que se dedica a la prestación de servicios o a la realización de obras.[2]
La misma norma que regula los servicios de tercerización, Ley N° 29245, lo define en su artículo 2° como: la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación (..)»;
Conocida por la doctrina como el “Outsourcing’, la tercerización puede ser definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral.
La tercerización según el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, también define la tercerización laboral como aquella institución jurídica que surge como respuesta a las necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y particularmente el fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial.[3]
Con las definiciones acotadas, podemos señalar que en toda relación de tercerización existen siempre las siguientes partes contractuales: a) la empresa contratista, la cual debe estar inscrita en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras, a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo; y la empresa principal o usuaria. Aunado a ello, cabe recalcar que a través de esta figura jurídica, la empresa beneficiaria va a contratar a otra con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado.
En ese sentido, podemos señalar que las empresas contratistas que tengan por objeto social dedicarse a labores de tercerización, deben reunir las siguientes características: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; y como características secundarias: i) tener pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización. Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo, por cuanto permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos[4], principio que ha sido recogido en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.
Ahora bien, en el marco de dicho principio, conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral.
De acuerdo a lo expuesto, podemos señalar que la discordia que se suscita entre la práctica y los hechos, posee múltiples procedencias, a criterio de Plá Rodríguez[5], podemos señalar las siguientes:
De la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, siendo aquella el principal supuesto que se aprecia en la realidad, es decir, cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo, ficticiamente, por un contrato distinto.
Provenir de un error, como puede ser en la calificación del trabajador.
La falta de actualización de datos.
La falta de cumplimiento de los requisitos formales.
De lo anotado, se infiere que la validez de un contrato de tercerización puede ser objeto de análisis bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad, ello en la medida que medie discordia entre lo suscitado y los documentos que dan origen a la tercerización
El contrato de tercerización se desnaturaliza cuando se demuestra que en la materialización de las labores contratadas, el único aporte de la empresa locadora ha sido la de proporcionar el personal, el cual fue dirigido en el desarrollo de sus labores por la entidad usuaria, debiendo reconocerse la relación laboral con la empresa principal.
